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   发布时间:2025-04-05 13:58:30   发布者:头童齿豁网

[89]西塞罗的地方有如下列:整体、部分、符号、同源词、属、种、类比、种差、对反、关联、前件、后件、相斥、产生结果的原因、结果、比较、证据和权威、天性和美德、情势。

(30)在笔者看来,现有文献对法律发现方法的分析、阐释还很不够,一些学者提出的一些法律发现方法主要是结合个案提出的,还不够系统、深入,这方面的研究有待推进。简言之,法律发现即法律适用者寻找裁判规范的方法和活动。

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(12)高其才主编:《法理学》,清华大学出版社2011年版,第310页。⑨郑永流:《法律判断形成的模式》,载《法学研究》2004年第1期。(28)邱爱民的《论法律发现及其方法》,将法律发现具体分为比较适用方法、冲突解决方法、法律解释方法、漏洞补充方法、利益衡量方法等,给人一种法律发现可以囊括其他法律方法的感觉。(六)疑难案件中的法律发现 王宏选的《疑难案件及其法律发现和疑难案件法律发现的渊源、模式和机制》,在阐释疑难案件和法律发现涵义的基础上,提出疑难案件中的法律发现主要包括两方面的内容:一是从何处发现法律。(二)关于法律发现的必要性 法律发现的必要性,也就是回答法官为什么要进行法律发现的问题。

(48)李其瑞、王国龙:《论类推思维在法律发现当中的地位》,载《山东警察学院学报》2010年第3期。(42)而李永莉的《民间规则与司法中法律的外部发现》,提出法律的外部发现是一种狭义的法律发现,这其中民间规则可以作为法律外部发现的场域,并分析了民间规则运用于法律的外部发现的条件、程序及价值等问题。历史法学的历史并非单纯的过去,而是现在与过去交融的状态:现在是对过去的承继,即便变法之法,也脱胎于旧法。

可见,历史法学的强调历史,无非是说法律不可能横空出世,法律的变迁不能无视法律的历 史。这种改造是通过两个相反的方向完成的:一是抹煞民族精神,强化民族的生物学和人类学特性,视民族为具有特定血缘和遗传关系的生物实体,消除民族的人格与精神内容,为种族优越论奠定基础。近代德国的民族主义被称为文化民族主义,即通过民族的文化认同来促成国家的政治统一。如此,萨维尼从法律与语言的类比出发,进而将其过渡到民族精神,全面证成了历史法学派法律观。

具体而言,历史法学的思想内核如下。个体也不再是孤立的,而是以各种团体为纽带相互连接。

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它坚持法律变化的动因不能是外在的强力,而是来自生活实践的变革需要。语言与民族、民族精神的关联在于:语言既是客观存在、可以识别的(这使民族有了外在的标志)物理现象,也体现了独特的思维方式,表达了特定民族的生活经验和意义网络。(一)法律是有机体 历史法学隐含了法律是有机体的观点,申言之:其一,法律的存续与发展必须以特定的社会土壤为基础。历史分析最容易导致历史意识的过于强烈,因为对历史研究越深入,就越可能美化历史,对历史的温情与敬意(钱穆语) 泛滥,进而丧失批判能力。

正因为此,雷蒙?阿隆说,孟德斯鸠是第一位社会学家。它与共同体不断交互作用。在这一过程中,历史法学被曲解和滥用的思想资源有二: 其一,民族精神。可见,历史法学中的国家、民族与法律都是有机的、历史的与经验的,有自己独特的个性和精神,国家只能是民族的国家,法律只能是民族的法律。

另一方面,个人归属于各种共同体(所谓人是社会的动物),如家庭、共同体、自治行政体等。在大陆法系国家,践行历史法学主张的核心领域,无疑是立法。

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同时又将这种表达称为文化民族的灵魂或精神,其最终目的是寻 求本源的、纯正的民族认同。这些观点都说明,法律是根据社会生活演进与发展的。

萨维尼精辟地表达了这一观念:在不同的时代,在同一民族中,法律乃是自然之法(natural law),与我们的‘自然规则 (law ofnature)的 意义不同。2.《法律史杂志》创刊 1815年,萨维尼与爱希霍恩(K.F.Eichhorn, 1781—1854 )、格森(J.F.L.G6schen,1778— 1837 )共同创办了《法律史杂志》。与其承受革命立法、突然立法带来的不可预期的结果,不如容忍暂缓立法带来的不便。德国民法学循此建立,《德国民法典》更是其理论成果的集大成者。法学普遍使用历史方法,发端于11世纪意大利波伦亚注释法学派的罗马法研究。在《德国民法典》制定以前,潘德克顿法学与概念法学就已经垄断了法学,《德国民法典》不过是其晚生子而已。

理解虽然是主观的,但借助我们共同经验,推己及人,理解就成为可能,也具有一定的客观性。法律存在于民族意识中,通过社会实践体现出来,故历史法学派学者反复讨论如何将民族意识中的法律显现出来。

因为历史法学将法律发展视为纯粹的事件,在历史法学派的图景中,行为人是没有意义的。盒内是法律(法律内史),盒外是社会(法律外史),即法律外的政治、经济、宗教、文化等社会情势。

就连文风尖刻、素来反对萨维尼的德国法学家贝斯勒也称:萨维尼的卓越贡献不仅仅在于他缔造了德国法学,第一个阐释了法律的历史基础,他还塑造了科学意识。温德沙伊德 (Windscheid)在《法律与法学》的演讲中也作过类似比喻。

萨维尼等人反复强调,只能通过实证方法发掘民族历史与现实生活中的具体法律规则,不能寄望于一劳永逸的自然法规则。法律则是对社会需求作出的功能回应,是文化现象。前者以萨维尼为代表,后者以基尔克(Otto vonGierke,1841— 1921)为代言人。此外,对自然权利,历史法学并没有也不可能一概否定,它只是希望在历史中发现这些权利的经验事实和观念基础。

值得注意的是,历史法学派从诞生时起就分为罗马法学派与日耳曼法学派。1804年的《法国民法典》不承认习惯法的地位,1811年《奥地利民法典》第10条也明确排除习惯法。

法律与民族生活的其他功能(语言和诗歌、信仰和风俗、经济和政治)同时发生变化。二是强化民族精神,将其进一步实体化为神秘的、高贵的精神。

这一点或多或少被人们意识到了。历史法学反对自然法学的另一个重要理由是,自然法学高蹈不似,浮华空疏,肤浅空洞, 无法解决世俗生活的具体问题。

语境论与文本论相对应。《中华民国民法》的制定亦复如是。它把概念提升到法源的高度,以它为基础的法律是完全封闭的,只能在体系中自我繁衍。尽管如此,将习惯的效力限于特定民事领域,与习惯的法源地位完全不匹配。

如果民族存在,民族就不能为异族法所统治或奴役。历史法学通过把国家与民族视为一体两面,恢复了国家的个性。

颇值一提的是,许章润教授还亲自主编《历史法学》,为中国人世 生活提炼和展现规范世界的意义之维,迄今已煌煌数卷。五、中国历史法学的复兴 革命的理想甚至正当性就在于与过去的旧秩序决裂,建构完整的新世界。

某种意义上说,这也意味着国家的终结。社会契约论的诞生,意味着丰富多彩的国家与民族丧失了个性,个人也被抽离了现实中的各种具体因素(如性别、经济地位、教育程度等)。

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